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既当仲裁员又当仲裁律师不利于公正

——访国际著名投资仲裁专家科尼佩尔教授

2018-03-06 10:05:25

图为毛晓飞(左)与科尼佩尔教授在一起。

  拉尔夫·科尼佩尔(Rolf Knieper),国际著名的投资仲裁专家,德国不莱梅大学荣休教授。2017年12月,科尼佩尔教授再次被国际投资争端解决中心(ICSID)指定为专业委员会的首席仲裁员,与我国著名的争议解决专家张月娇教授一起审理史诗级的“Victor Pey Casado and President Allende Foundation诉智利共和国案”(以下简称“Victor Pey Casado案”)的撤裁。这已是他第九次负责撤裁案件的审理。

  科尼佩尔教授曾于1982至1988在世界银行任职,1993年到2005年间被联邦德国政府委任负责德国国际合作机构的法律项目,参与了诸多非洲及独联体国家的民法、民事诉讼法以及仲裁法等法律的制定与修订。

  2月上旬,我有幸在巴黎拜访了他。

  偶入仲裁圈

  毛晓飞:首先,十分感谢您接受我的访问。我看您毕业于德国法兰克福大学,很荣幸成为您的校友。法兰克福大学是20世纪新马克思主义的发源地,尤其在您学习的1960年代。您今天回想起来还有什么印象吗?

  科尼佩尔:新马克思主义对我的影响很大,它让我学会批判地、辩证地分析问题。那时我不仅学习法律,还兼修了很多社会学、政治学,甚至是艺术史之类的课程。法兰克福学派大师,如阿多诺、霍克海默的课,我都听过。说实话,我觉得今天德国的哲学包括法学,不再深入研究马克思理论是非常可惜的事。马克思主义不应当被妖魔化,也不应当被神化,它是一个十分重要的思想流派。

  毛晓飞:回到仲裁,请问您是如何踏入国际仲裁领域的?

  科尼佩尔:其实,我并不是从一开始就从事国际仲裁工作。上个世纪80年代的时候,我受世界银行的委派前往非洲工作了8年,到过中非共和国和乍得等国。一次偶然的机会,国际著名的仲裁专家杨·波尔森(Jan Paulsson),问我能不能在ICC的一个仲裁案中当仲裁员。那个案件涉及肯尼亚政府与一个奥地利公司之间的投资争端,可是当时在仲裁庭中却没有了解非洲法律的专家。就这样,他把我引入了国际仲裁领域,那是1990年的事了。

  警惕道德风险

  毛晓飞:您参与了很多ICSID的投资仲裁案,给您印象最深的是哪个案子?

  科尼佩尔:我想还是BIVAC诉巴拉圭政府的仲裁案。那是我在ICSID的第一个案子,而且一上来就是首席仲裁员。当时的两个边裁都是国际知名的仲裁员,一个是来自加拿大的L. Yves Fortier,还有一个英国的Philippe Sands。BIVAC表面上是一家荷兰公司,但实际上背后是一家法国公司。它之所以选择荷兰作为公司注册地点,是为了能够享受荷兰与其他国家签订的双边投资条约的保护。这个案子本质上是一个合同纠纷,而不是真正意义上的投资纠纷,案情还是挺复杂的,最后双方以和解告终。

  毛晓飞:除了当仲裁员以外,您也做仲裁律师吗?

  科尼佩尔:没有。我觉得,既当仲裁员又当仲裁律师是目前国际仲裁中的一个严重道德风险问题。我认为,如果一个人在一段时间里选择了当仲裁员,那么就不应当再去当仲裁律师,反之亦然。原因是,仲裁员与仲裁律师的角色混淆会使得仲裁员的中立性与公正性无法得到有效保障。当仲裁律师的收入很可观,所以有些仲裁律师在当仲裁员的时候会想到自己现在面对的仲裁当事人可能成为未来的客户。你想想,在这样一种潜在利益的影响之下,怎么可能能很好地确保仲裁员的公正性与中立性?另外,在国际仲裁中很多人相互之间都很熟悉。在这个案子中我是仲裁员,你是仲裁律师;而下个案子,可能我是仲裁律师,你是仲裁员。这样也非常不利于保障仲裁的公正性与独立性。

  在国际仲裁界,持我这种观点的人不在少数。当下国际仲裁面临着不少问题和挑战,其中仲裁员的中立性与公正性备受质疑。因此,我想在未来的国际仲裁包括ICSID投资仲裁的改革中,这是必须考虑的问题。

  要善于倾听

  毛晓飞:您认为做一个好的国际仲裁员的最重要因素是什么?

  科尼佩尔:国际仲裁员要有良好的法律知识以及对国际关系的理解,这些都是不言而喻的。除此以外,我觉得非常重要的一点是,好的仲裁员要善于倾听,能够接纳并分析与自己不同的观点,而不是过于自信自己的判断和见解。

  还有,作为国际仲裁员不能视野太狭窄,因为国际仲裁涉及不同国家的法律。譬如,一个德国籍的仲裁员,法律功底十分深厚,但他如果只是了解德国的法律,那么他将很难裁好跟中国法律有关的纠纷,因为他可能根本就不了解中国法律的情况。

  现在国际仲裁界就存在这个问题,很多仲裁员都来自处于“世界中心”的国家或地区,也就是美国、欧洲、新加坡等地。他们不太了解第三世界国家的法律发展,有时会对非洲、亚洲以及独联体国家带有一定程度的偏见,只有当他们真正了解了,才会发现事情并不是想象的那样。

  所以,我觉得在国际仲裁中引入更多非英美国家的仲裁员是非常重要的。ICSID的秘书处在这方面做了很多的努力。

  应重视调解

  毛晓飞:您刚才提到了当事人的和解,我想追问一下,您觉得调解制度在ICSID仲裁运行的如何?中国的仲裁对调解还是比较重视的。

  科尼佩尔:说实话,我觉得很可惜,调解制度在ICSID仲裁中没有真正被很好地利用起来。现在不少ICSID的仲裁庭都有这样一种观点,只要是一方当事人写过请求调解的信函就可以认定做出了调解努力,但这样在我看来是远远不够的。在不少案子里,我感觉,当事人如果认真地进行调解或磋商,都可以和解告终,免去了很多无谓的消耗。

  如果中国真是打算加强调解,我认为这是件非常好的事,可以大大地降低仲裁成本。

  第三方资助问题多

  毛晓飞:对于现在国际仲裁中越来越被接受但也颇受争议的第三方资助问题,您在ICSID的投资仲裁中是否也遇到了?您怎么看?

  科尼佩尔:我们在ICSID仲裁中已经遇到了投资人获得第三方资助的情况。不过,在这个仲裁案中,被资助的投资人败诉了,第三方资助者没有获得预想的收益,结果又对投资人提起了仲裁请求,理由是在签订第三方资助协议时,被资助方没有进行足够的信息披露。

  所以,第三方资助中还有很多法律问题没有解决。它在国际投资仲裁中有积极的作用,可以帮助小的投资人不会因资金不足而无法争取自己的正当权益。但是,第三方资助中的信息披露问题必须要解决,包括向对方当事人和仲裁庭的披露。还有一点就是,获得第三方资助的费用不能计入赔偿范围,不能让败诉一方的国家承担不合理的过度补偿。

  上诉机构不必要

  毛晓飞:您觉得,在ICSID需要建立一个像WTO上诉机构那样的常设上诉机构吗?

  科尼佩尔:我认为不需要。目前ICSID所设立的临时性的撤裁专业委员会是一种非常先进的模式。专业委员会负责审查仲裁庭裁决过程中出现的严重法律问题,例如重大的程序瑕疵、仲裁员的腐败,等等。ICSID在这方面已经积累了很多经验。我们不需要一个常设的上诉机构对仲裁庭的裁决作出全面审查。理由是,ICSID的仲裁员绝大多数都是受过良好法律训练和经验丰富的法律专家,这样的三人组成的仲裁庭做出仲裁裁决,一般而言,水平也是相当之高的。现在要来一个上诉机构,可能是另外换几个仲裁员来进行全面审查,其水平未必保证比原先的仲裁庭要高。

  此外,有了上诉机构以后,代理律师可能会把许多心思放在上诉程序中,而不是仲裁庭的审理中。因此,上诉机构的建立可能导致ICSID仲裁变得十分耗费时间与金钱。

  毛晓飞:您很快就要和中国著名的争端解决专家张月姣教授一起审理史诗级的“Victor Pey Casado案”的撤裁了,她以前是WTO上诉机构的大法官,请问你们认识吗?

  科尼佩尔:不认识。不过,现在我们就这个案件经常写邮件交流。她给我的感觉是一位非常专业、谦逊和可亲的法律专家。我很期待与她的合作。

  (本文作者系中国社科院国际法研究所助理研究员 文\毛晓飞)

来源:法制日报
编辑:尹文卓

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